• الصفحة الرئيسية

عن ديوان المحاسبة

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • لمحة تاريخية (1)
  • العلاقات (1)
  • الأنشطة (0)

كلمة الرئيس

قانون الديوان ومهامه

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • قانون الديوان ومهامه (1)

نشاطات الرئيس

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • نشاطات الرئيس (16)

الاخبار

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • النشأة (7)
  • الاخبار (314)
  • كتاب شكر (7)

مكتبة الديوان

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

شكاوى ومقترحات

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

صور واحداث

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • صور واحداث (2)

اتصل بنا

العلاقات الاقليمية والدولية

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

دليل ديوان المحاسبة

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • دليل ديوان المحاسبة (1)

التقارير السنوية

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

الإجتهادات والاراء الإستشارية

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

التعاميم

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

التقارير

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

اعلانات رسمية

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • اعلانات (7)

المفكرة

إظهار / إخفاء الأقسام الفرعية

  • المفكرة (13)
  • (0)

خدمات

  • الصفحة الرئيسية للموقع
  • أرشيف كافة المواضيع
  • إجعل الموقع رئيسية المتصفح
  • أضف الموقع للمفضلة
  • إتصل بنا

  • القسم الرئيسي : الإجتهادات والاراء الإستشارية .

        • القسم الفرعي : سنة 1996 .

              • الموضوع : رأي استشاري رقم 17 /1996 .

رأي استشاري رقم 17 /1996

 

الجمهوريـــــة اللبنانيـــــــة
   رئاســة مجلـــس الـــوزراء
      ديــوان المحاسبــة
رأي استشاري
صادر عن ديوان المحاسبة سندا للمادة 87 من قانون تنظيمه
-:-
رقم الرأي : 17/96
تاريخه : 24 / 4 / 96
رقم الاساس : 10 / 96 استشاري
 
الموضوع : طلب بيان الرأي بشأن امكانية اعتماد الضمان المصرفي بدلا من الكفالة المصرفية .
 
×      ×      ×
الهيئـــة :
                        الــرئيســس : حســين حمدان
                        رئيــس الغرفة الثانية : عفيف المقـدم
                        رئيس الغرفة الثالثـة : سـليمـان طرابلسي
                        رئيس الغرفة الرابعــة : حنيفـة صبرا
                        رئيس الغرفة الخامسة : ديب راشـد
×      ×      ×
 
ان ديوان المحاسبة ( الغرفة الخاصة )
بعد الاطلاع على ملف القضية
وعلى تقرير الرئيس المقرر
وبما انه تبين :
 
انه ورد ديوان المحاسبة بتاريخ 7/2/1996 كتاب معالي وزير الدولة للشؤون المالية تحت رقم 113/ص1 تاريخ 6/2/1996 ، الذي يطلب بموجبه بيان الرأي في مدى جواز التفريق بين خطاب الضمان والكفالة ، وما اذا كان يمكن اعتبار كتاب الضمان بمثابة الكفالة التي نص عليها قانون المحاسبة العمومية .
 
وانه بتاريخ 17/2/1996 ، ورد الى ديوان المحاسبة كتاب المدير العام لقوى الأمن الداخلي تحت رقم 237/204 ش تاريخ 10/2/1996 ، والذي يطلب بموجبه بيان الرأي بشأن امكانية اعتماد الضمان المصرفي بدلا من الكفالة المصرفية تجنبا للدخول في منازعات قضائية مع الملتزمين الذين يخلون بالتزاماتهم وادارات المصارف الكاملة ، وذلك في ضوء احكام المادة 126 من قانون المحاسبة العمومية التي تنص صراحة على ان الكفالة المطلوبة هي لضمان حسن قيام الملتزم بتعهداته .
 
بنـاء عليه
 
 بما ان الموضوع المطلوب ابداء الرأي بشأنه يتعلق بامكانية اعتماد خطاب الضمان عوضا عن الكفالة المصرفية ، من اجل الاشتراك في المناقصات العمومية ، ولضمان حسن قيام الملتزم لتعهداته ، على ضوء احكام قانون المحاسبة العمومية  .
 
وبما ان امكانية اعتماد خطاب الضمان على ضوء هذه الاحكام ، يقضي اولا بتحديد الطبيعة القانونية لهذا الخطاب ، وثانيا امكانية اعتماده على ضوء احكام القانون اللبناني.
 
اولا : في الطبيعة القانونية لكتاب الضمان المصرفي :
 
بما ان خطاب الضمان المصرفي هي وسيلة جديدة ابتكرها العرف المصرفي ، سدا لحاجات التجارة الدولية ، باعتبار ان الاصل في الضمانات المصرفية هو الكفالات العادية التي ينظم احكامها القانون المدني .
 
وبما ان الكفالة وفقا لاحكام هذا القانون ، هي عقد بمقتضاه يلتزم شخص تجاه الدائن تنفيذ موجب مديونه اذا لم يقم هذا المديون بتنفيذه ( 1053 موجبات ) ويدور هذا العقد حول اعتبار جوهري ، هو ان التزام الكفيل تابع لالتزام المدين مما يؤدي الى نتيجتين :
 
النتيجة الاولى : انه لا يجوز للدائن ان يطالب الكفيل الا بعد رجوعه على المدين او على الاقل مطالبة الكفيل والمدين معا في وقت واحد وانما لا يجوز مطالبة الكفيل قبل المدين .
 
النتيجة الثانية : انه لا يجوز المطالبة بالدين الا متى كان هذا الدين ثابتا ومحددا مقداره واستحقاقه قبل الادعاء على الكفيل الذي يمكن ان يدلي بالدفوع التي يملكها المدين لرفض الوفاء بالكفالة والمستمدة من العقد الاساسي .
 
وبما انه تجاه هذه الشروط التي تتضمنها الكفالة من حيث ارتباطها بالعقد الاساسي وما يترتب على ذلك من نتائج خاصة على الصعيد الدولي بالنسبة للدائن ، فقد حصل تحول باتجاه شكل حديث من الضمانات يعرف بالضمانات المستقلة Garantie autonome، يلتزم الضامن بموجبها تجاه المستفيد بصورة مستقلة عن العملية الرئيسية التي يحكمها العقد الجاري بين الفريقين ، وتقدم هذه الضمانة من قبل مصرف او مؤسسة مالية وتعرف بالضمانة التعاقدية ، ويتدخل في هذه الضمانة ثلاثة اشخاص ( المصدر او الآمر ) البنك ( وهو الضامن ) ، والمستفيد من الضمانة ، والتي تعرف بالضمانة لدى اول طلب ، ويكون طلبها غير مشروط ولا يستدعي اثبات عدم تنفيذ العقد ، او اثبات سوء تنفيذه وليس للبنك ان يدلي بالدفوع ، فالضمانة تدفع كاملة ومباشرة على اثر طلبها خطيا .
 
( د. هزار حيدر - الضمانات المصرفية التعاقدية في نطاق التجارة الدولية - دراسة مقارنة - ص17 - 1889- ( اتحاد المصارف العمومية ) .
 
وبما ان هذه الوسيلة قد اعتمدت حديثا ، فان طبيعتها القانونية وعلاقتها بالكفالة مرت بتطور دائم ، اذ انها في بادي الامر لم تكن تبحث الا تحت عنوان " الكفالة المصرفية " الا ان القضاء اللبناني درج على الدمج بين الوسيلتين فتعرض في بعض احكامه لكتاب الضمان واعتبره نوعا من الكفالة عند اول طلب .
 
( حكم محكمة بداية بيروت رقم 164 تاريخ 22/12/1988 المصنف في الاجتهاد التجاري د. عفيف شمس الدين - ج2 - ص 178 ) .
 
محكمة استئناف بيروت - الغرفة الثالثة - قرار رقم 454/95 تاريخ 27/4/1995 .
 
( النشرة القضائية - 1995 - العدد 2 ص 190 ) .
 
وبما ان النظرة الحديثة الى هذه الضمانات ، اصبحت تميز بصورة واضحة بين خطاب الضمان والكفالة المصرفية ، وهذا التمييز ينحصر في اسباب ثلاثة مبدئيا :
 
أ - الكفالة سببية والضمانة مجردة .
 
ب- الكفالة احتياطية والضمانة مستقلة .
 
ج- الكفالة مشروطة والضمانة غير مشروطة : وان كان يمكن ان يكون هناك في بعض الاحيان كفالات غير مشروطة .
 
فالضمانات المصرفية بأشكالها الحديثة ، وان اظهرت بعض الفروقات بينها ، فانها تشترك بخاصية ابتعادها عن الكفالة واستقلالها عنها .
 
( د. هزار حيدر - المرجع السابق ص 44 ) .
 
والتمييز الفعلي بين الكفالة المصرفية وخطاب الضمان يظهر من خلال الاثار التي تترتب على خطاب الضمان ( وان كانت بعض هذه الاثار يمكن ان توجد في الكفالة انما ليس كلها ) وهي تتلخص بالآتي :
 
- ان خطاب الضمان يعادل ايداع النقود ويتحول الى نقود عند دفع قيمته .
 
- يصبح تعهد البنك نهائيا بمجرد صدور الخطاب عنه واعلام المستفيد به .
 
يلتزم البنك شخصيا ولا يمثل في التزامه المدين والنتائج المترتبة على استقلال تعهده هي التالية :
 
1- ليس على البنك واجب اعلام الامر بالمطالبة بالضمانة قبل دفعها .
2- ليس للبنك ان يدلي بوجه المستفيد بالدفوع الناشئة عن علاقته بالامر .
3- ليس للآمر ان يدلي بهذه الدفوع .
4- ان الضمانة المصرفية قابلة للدفع عند اول طلب .
5- ان مطالبة المستفيد بالضمانة لا يجب ان تكون قضائية .
 
( محمد حسين عباس - العمليات المصرفية - ص 138 ) .
 
وقد اعتبرت محكمة التمييز الفرنسية في موضوع التفريق بين خطاب الضمان والكفالة المصرفية :
 
Attendu que ... La Cour d'appel qui relève que Parlias s'est engagé envers la société Creist-Loire à la payer à première demande a décidé à bon droit que cet engagement ne constituait pas un cautionnement mais un garantie autonome ...
Cass. comm. D. 1983 p.365 .
 
وبما انه وتأسيسا على ما تقدم يمكن القول ان هناك نظرتين الى الضمانات المستقلة ، الاولى تعتبرها كفالات مصرفية ، والثانية ترى فيها ضمانات مستقلة تختلف اختلافا جذريا عن الكفالة كما هي معروفة وفقا القانون المدني .
 
وبما انه وبالعودة الى المبادىء القانونية التي تحكم هذا الموضوع في لبنان ، باعتبار عدم وجود نصوص تشريعية في هذا المجال ، نرى ان الاجتهاد اللبناني أقر هذا النوع من الضمانات المصرفية واخذ بنتائجها واثارها ، مع الاشارة الى ان هذا الاجتهاد يستعمل تعبير كفالة عند اول طلب ، بدلا من تعبير ضمانة عند اول طلب ، باعتبار ان هذه الوسيلة المصرفية انما تشكل نوعا من الكفالات المصرفية حسب هذا الاجتهاد .
 
( يراجع القرارات المذكورة اعلاه ) .
 
ثانيا : امكانية اعتماد خطاب الضمان للاشتراك في الصفقات العمومية ، ولضمان حسن قيام الملتزم بتعهداته .
 
بما ان الغاية من المادة 127 من قانون المحاسبة العمومية ، التي تفرض الكفالة النقدية او المصرفية ، انما هي ضمان حقوق الادارة وعدم تعرضها للضياع على يد ملتزم ناكل .
 
وبما انه وعلى ضوء ما سبق في تحديد الطبيعة القانونية لكتاب الضمان المصرفي نرى انه لا شيء يمنع الادارة من اعتماد خطاب الضمان ، سواء اعتبر هذا الخطاب نوعا من الكفالات المصرفية ، ام اعتبر ضمانة مستقلة بشكل تام عن الكفالات المصرفية .
 
وبما انه اذا اعتبرنا خطاب الضمان كفالة مصرفية ، فان احكام المادة 127 من قانون المحاسبة العمومية نصت على ان تكون الكفالة اما نقدية او مصرفية صادرة عن مصرف مقبول ، وكلمة مصرفية انما جاءت للدلالة على مصدر الكفالة ، اي ان تكون صادرة عن مصرف ، وبالتالي فان لا شيء يمنع من ان تحرر الكفالة بشكل خطاب ضمان ، لا سيما وان الاجتهاد اللبناني يعتبر خطابات الضمان نوعا من الكفالات المصرفية .
 
وبما انه اذا اخذنا بالنظرة الحديثة الى هذه الضمانات ، فان الاحكام الواردة في قانون المحاسبة العمومية لا تحول دون استعمال خطابات الضمان وذلك للاسباب التالية :
 
1- ان خطابات الضمان المصرفية ، تحل محل النقود تماما ، وهي وسيلة يمكن ان تؤدي وظيفة الايداع النقدي بحيث يحل الخطاب محل النقود .
 
وباعتبار ان قانون المحاسبة العمومية ، ينص على الكفالات النقدية ، فانه يترتب على ذلك ان خطاب الضمان ، الذي هو بمثابة الايداع النقدي ، يمكن اعتماده على ضوء الاحكام الحالية لقانون المحاسبة العمومية .
 
2- انه وعلى فرض اعتبار هذه الضمانات ، متميزة عن الايداع النقدي ، فان المبدأ القانوني القائل ، بأن من يستطيع الاكثر يستطيع الاقل ، qui peut le plus, peut le moins ، يحتم القبول بهذا النوع من الضمانات ، بحيث ان من يعطيه القانون الحق بطلب الايداع النقدي ، يكون له الحق ايضا بطلب خطاب ضمان مصرفي .
 
وبما انه استنادا لما تقدم يمكن للادارة ، وعلى ضوء احكام قانون المحاسبة العمومية ، تضمين دفتر الشروط الخاصة وجوب تقديم خطاب ضمان مصرفي للمتعهد الراغب في الاشتراك في الصفقات العمومية ، لضمان حسن قيامه بتعهداته .
وبما ان تعهد المصرف يجب ان يكون تعهدا شخصيا بالضمان ، بحيث يمكن للادارة الرجوع مباشرة على المصرف كما يجب ان يكون نهائيا لا رجوع عنه خلال مدة معينة ، وان يتم بصيغة تجعله مستقلا عن العقد الاساسي وان لا يكون تنفيذه مرتبطا بأية شروط او دفوعات يمكن ان يدلي بها الملتزم .
 
لهـذه الاسـباب
 
يرى الديوان :
 
اولا : الاجابة وفقا لما تقدم .
 
ثانيا : ابلاغ هذا الرأي الاستشاري الى كل من وزارة الداخلية-ووزارة المالية-والنيابة العامة لدى الديوان   .
×      ×      ×
رأيا استشاريا صدر في بيروت بتاريخ الرابع والعشرين من شهر نيسان سنة الف وتسعماية وست وتسعين .
 
كاتبة الضبط    رئيس الغرفة   رئيس الغرفة   رئيس الغرفة   رئيس الغرفة   الرئيـس
 
امال فنج       ديب راشد      حنيفة صبرا سليمان طرابلسي عفيف المقدم   حسين حمدان
 
يحال على المراجع المختصة
بيروت في
رئيس ديـوان المحاسبة
القاضي حسين حمدان

    طباعة   ||   أخبر صديقك عن الموضوع   ||   إضافة تعليق   ||   التاريخ : 2012/09/17   ||   القرّاء : 3555



البحث في الموقع


  

جديد الموقع



  حمدان عرض مع وفد من مؤسسة سيجما تطوير العلاقات وتبادل الخبرات العلمية

 ورشة عمل لديوان المحاسبة عن الرقابة على الحسابات

 ورشة عن تفعيل رقابة ديوان المحاسبة اللاحقة على الحسابات

 المدعي العام القاضي فوزي خميس يتحدث لـ "النهار" عن حماية الأحداث":

 جلسة لمجلس ديوان المحاسبة مع بداية السنة القضائية

 مذكـرة تتعلق بانتهاء العمـل بالتوقـيت الصيفـي،

 رئيس ديوان المحاسبة افتتح السنة القضائية وشدد على ضرورة تفعيل العمل الرقابي

 مذكرة باقفال الادارات العامة الخميس المقبل بمناسبة ذكرى عاشوراء

 رئيس ديوان المحاسبة التقى السفير المصري في لبنان

 مذكرة باقفال الإدارات بمناسبة رأس السنة الهجرية

 مذكرة ادارية قضت بإقفال الإدارات العامة والمؤسسات العامة والبلديات، بمناسبة عيد انتقال السيدة العذراء

 عيد الجيش كل عام وانتم بخير

ملفات عشوائية



 رأي استشاري رقم 2 /2007

  رأي استشاري رقم 37 /2005

  رأي استشاري رقم 35 / 2016

  رأي استشاري رقم 11 / 2016

 وفد ال " unDp " يلتقي رئيس ديوان المحاسبة

  الادارة والعدل تابعت درس تعديل قانون التفتيش المركزي

 رأي استشاري رقم 33 / 2002

 رئيس ديوان المحاسبة يلتقي رئيس الجمهورية

  رأي استشاري رقم 57/2013

 رأي استشاري رقم 19 /2005

 رأي استشاري رقم 17/ 2003

  رأي استشاري رقم 38 /2005

إحصاءات

  • الأقسام الرئيسية : 17

  • الأقسام الفرعية : 71

  • عدد المواضيع : 2114

  • التصفحات : 7056047

  • التاريخ : 24/10/2018 - 00:40

 
Developed By : King4Host.Net & Samaa For Compuetrs (Ahmad Kharroubi)